Lawplan

Однако, подобное мнение противоречит всей романо-германской правовой традиции и представляется неотъемлемым. Ведь сегодня все более и более стремятся признать независимый характер процесса толкования, которое перестало отыскивать исключительно грамматический и логический смысл терминов закона или намерения законодателя.

Можно, конечно, именовать правовыми лишь правовые нормы. Для тех же, кто считается с реальностью и имеет более широкий и, более правильный взгляд на право, доктрина в наши дни, также как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права [26].

Эта её роль проявляется в том, что именно доктрина создаёт словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель. Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Добавим к этому влияние, которое доктрина может оказывать на самого законодателя; последний часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные его предположения.

Но из выше изложенного никоим образом речь не идет о преуменьшении роли законодателя. Эта роль имеет в нашу эпоху первостепенное значение и её сохранение в современных условиях считается прогрессом и подлинной необходимостью. Однако признание важной роли законодателя не должно вести нас к тому, чтобы закрывать глаза на реальные отношения между ним и доктриной и утверждать диктатуру закона. В действительности все это гораздо сложнее. Доктрина влияет на законодателя; здесь она является лишь косвенным источником права. Но доктрина играет также роль в применении закона.

И действительно доктрина имеет первостепенную важность, так как именно она создает в различных странах разный инструментарий для работы юристов. Отличия в этом инструментарии могут в ряде случаев создать трудности для иностранных юристов, породив впечатления, что две на самом деле близкие правовые системы существенно различаются. Именно это и происходит, когда сопоставляют французское и немецкое право. Здесь одна из причин частого поверхностного и искусственного, противопоставления «латинского» и «германского» права. Немецкие и швейцарские правоведы предпочитают постатейные комментарии, которые существуют и во Франции. Предпочтительным инструментом французским юристам являются курсы или систематизированные учебники.

Сотрудничество юристов не только в применении, но и в выработке права проявляются в романо-германской правовой семье также в использовании некоторых «общих принципов», которые юристы могут иногда найти в самом законе, но которые они умеют в случае необходимости находить и вне закона. Ссылка на эти принципы и их использование труднообъяснимы для теоретиков законодательного позитивизма. Эти принципы показывают подчинение права велениям справедливости в том виде, как последняя понимается в определенную эпоху и определенный момент; они раскрывают также характер не только систем законодательных норм, но и права юристов в романо-германской правовой семье.

Характерным для гибкости юридических концепций в романо-германской правовой семье является то обстоятельство, что справедливость там во все времена включалась в право и в связи с этим никогда не возникало необходимости исправлять специальными нормами справедливости систему юридических правил. Законодательный позитивизм и атаки на естественное право проигрывают, если вспомнить широкое употребление в периоды недостаточного развития законодательства или его кризисного состояния некоторых общих оговорок или бланкетных норм, которые юристы находили в конституциях или законах. Закат этой доктрины в современном мире привел к тому, что сам законодатель стал текстуально закреплять своим авторитетом некоторые новые формулы, такие как положение ст.2 Швейцарского Гражданского Кодекса, закрепляющее злоупотребление правом. Статья 281 Греческого Гражданского Кодекса подобным же образом устанавливает, что осуществление какого-либо права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью, добрыми нравами или социальной экономической целью права.